משפט עסקי א' קובץ נושאים נבחרים עו"ד עידו לשם אסף וערך

משפט עסקי א' קובץ נושאים נבחרים 6.2012 אסף וערך עו"ד עידו לשם LLB,LLM המקורות הם מערכי ויקיפדיה לאחר בדיקה, סינון ועריכה ובהתאם לרישיון (creative commons) CC http://creativecommons.org/licenses

מונחים משפטיים עקרונות יסוד: המערכת המשפטית מוקפת בעקרונות יסוד בלתי כתובים. עקרונות אלו הם כללים נורמטיביים מקובלים של צדק,הגינות והוגנות. הם מחייבים את המערכת המשפטית כולה ובהיעדר חוקה הם הערכים העליונים של משפט המדינה. חוקה: החוקה כוללת את עקרונות היסוד של המשטר במדינה, ואת זכויות האדם הבסיסיות המובטחות לתושביה. לחוקה מעמד מעל לחוק, וניתן לפסול חוק העומד בסתירה לחוקה. חוק: נורמה שנקבעה באופן רשמי על ידי בית המחוקקים, ונוסחה באופן אחיד וברור. חוק יסוד: חוק שהוא חלק ממכלול החוקים שנועד להרכיב את החוקה של מדינת ישראל. חקיקת משנה: חקיקה שאיננה בגדר חוק, כלומר היא לא אושרה בכנסת בשלוש קריאות, אלא נעשתה על ידי גורמים של הרשות המבצעת: שרים, פקידים בכירים וכדומה, מכוח הסמכות שהוענקה להם בחוקים המתאימים. "רשומות": העיתון הרשמי של מדינת ישראל, בו מתפרסמות מעת לעת הודעות רשמיות שונות וכן נוסח החקיקה בישראל, עם היווצרה. ברשומות קבצים אחדים: הצעות חוק: בו מתפרסמות הצעות חוק שהונחו על שולחן הכנסת ודברי הסבר הנוגעים להן. ספר החוקים: בו מתפרסמים חוקים שאושרו באופן סופי בכנסת. קובץ התקנות: בו מתפרסמת חקיקת משנה: תקנות, צווים וכללים. ילקוט הפרסומים: בו מתפרסמות הודעות מנהליות של מוסדות המדינה, בהתאם לסמכויות שהוענקו להם בחקיקה ובחקיקת משנה. נוסח משולב: נוסח המכיל את כל השינויים שחלו בחוק מסוים מכוח חקיקה, לאחר סידור ועריכה. נוסח חדש: גרסה עברית לחוק מימי המנדט. חוזה: ביטוי משפטי להסכמה הנובעת ממפגש רצונות בין שני צדדים כשירים. הסכמה זו מוכרת על ידי החוק, וניתנת לאכיפה על ידי בית המשפט. ענפי המשפט האזרחי/פרטי: דיני חוזים: המשפט העוסק בחיובים רצוניים, הנובעים מקיומו של חוזה בין הצדדים. דיני הנזיקין: המשפט העוסק בחיובים שאינם רצוניים, הנוצרים בעקבות "מפגש" בין הצדדים שבעקבותיו נגרם נזק למי מן הצדדים. דיני קניין: המשפט העוסק בשיוך של נכס מסוים לבעלים של אותו הנכס ובזכויות הנובעות משיוך זה. דיני קניין רוחני: המשפט העוסק בקניין בנכסים שאינם מוחשיים, כגון זכויות יוצרים, פטנטים, סימני מסחר, סודות מסחריים ומדגמים. דיני לשון הרע: המשפט העוסק בזכותו של אדם לשם טוב. דיני עשיית עושר ולא במשפט: המשפט העוסק ברווח בלתי הוגן של אחד על חשבונו של האחר. דיני עבודה: המשפט המסדיר את העבודה ואת יחסי העבודה. דיני המעמד האישי: משפט שכלליו תלויים בדתו של האדם. כולל את דיני המשפחה ודיני הירושה. ענפי המשפט הציבורי: משפט חוקתי: המשפט העוסק ביחסים בין רשויות השלטון, זכויות האדם וכללי התחולה וההסמכה של נורמות בדרגות חקיקה שונות. משפט מנהלי: ענף המשפט העוסק בפעולתן הסדירה של הרשויות, בדרכים בהן מגיעה רשות לקבלת החלטה, ובסעדים המוקנים למי שנפגע מהחלטת הרשות. כולל בתוכו ענף מיוחד של דיני מכרזים. 2

משפט פלילי: המשפט המסדיר את חיי החברה, באמצעות קביעה כי התנהגויות מסוימות אינן חוקיות, בהתאם לכללי עשה ולא תעשה. אדם המפר כללים אלה עלול לעמוד לדין ולהיענש, בהתאם לעונשים הקבועים בחוק. דיני מיסים: המשפט המסדיר את המיסוי בארץ. משפט צבאי: נורמות משפטיות המיוחדות למערכת הצבאית. ענפי המשפט המסחרי: דיני תאגידים: ענף המשפט היוצר ישויות משפטיות מלאכותיות כגון חברה, עמותה, אגודה שיתופית ומלכ"ר. ענף זה קובע את בעלי התפקידים המרכיבים את הגופים האלה, מסדיר את היחסים ביניהם וקובע את הנורמות החלות עליהם. דיני הגבלים עסקיים: ענף המשפט האוסר פעולות מסחריות המגבילות את התחרות במשק. דיני ניירות ערך: המשפט המסדיר את שוק ניירות הערך ואת הכללים החלים על השחקנים שבתוכו. משפט בינלאומי: ענף המשפט העוסק בסוגיות החורגות מגבולותיה של מדינה אחת. נחלק לשניים: המשפט הבינלאומי הפרטי: מגדיר מערכות יחסים משפטיים בין פרטים ממדינות שונות. המשפט הבינלאומי הפומבי: מגדיר את מערכות היחסים המשפטיות בין מדינות. משפט פרוצדורלי: עוסק באופן התנהלותה של המערכת המשפטית: דיני ראיות: הכללים העוסקים בקבילותן של ראיות. הדיון האזרחי: הענף המשפטי העוסק בפרוצדורה שבמסגרתה מנוהלת תביעה אזרחית בבתי המשפט. שיטות משפט: המשפט המקובל: שיטת משפט המהווה חלק ניכר ממשפטן של ארצות רבות, במיוחד אלו החברות בחבר העמים הבריטי או שהיו בעבר תחת שלטונה של בריטניה. המשפט המקובל כולל בתוכו עקרונות רבים המהווים חוק לא סטטוטורי, דהיינו חוק שלא נתקבל על ידי פרלמנט. המשפט הקונטיננטלי: משפטן של מדינות אירופה היבשתית. מתאפיין בקודיפיקציה של החוק, שימוש בקובצי חוקים ארוכים ומפורטים האמורים להסדיר תחום משפטי מסוים באופן מקיף. דהיינו השיטה האדברסרית: שיטת משפט (המקובלת לרוב בארצות המשפט המקובל) בה לשופט תפקיד פסיבי בהליכי המשפט, הצדדים מביאים בפניו את הטיעונים ואת הראיות, והוא מחליט על סמך החומר המובא בפניו על ידי הצדדים. השיטה האינקוויזיטורית: שיטת משפט (המקובלת לרוב בארצות המשפט הקונטיננטלי) בה לשופט תפקיד אקטיבי בחקירת המקרה, במציאת ראיות, ובחקירת העדים. סוגי זכויות משפטיות: - In Rem זכויות כלליות / קנייניות: זכויות וחובות שפועלות כלפי כל העולם במישור הכללי והן מכוונות כלפי כולם ולא כלפי אדם ספציפי (לדוגמה: זכות הבעלות, זכויות יוצרים, זכות לשם טוב ועוד). אלה נקראות גם "זכות חפצא" - In Personam זכויות אישיות / חוזיות: זכויות שהן כלפי אדם מסוים. (לדוגמה: זכות מכוח חוזה; לשון הרע שמוציא אדם כלפי אדם אחר) אלה נקראות גם "זכות גברא". 3

א( כללים דיספוזיטיביים וקוגנטיים: דיספוזיטיביים: כללים/נורמות שניתנים להתניה ולשינוי. רוב הכללים במשפט האזרחי הם דיספוזיטיבים. לדוגמה: הוראות חוק המכר. קוגנטיים: כללים/נורמות שאינם ניתנים להתניה ולשינוי. לדוגמה: סעיפי חוק העונשין; עיקרון תום הלב; רוב הכללים הקוגנטיים הם מתחום המשפט הציבורי / מנהלי. כיצד מזהים אם הכלל דיספוזיטיבי או קוגנטי? ( נאמר מפורשות בחוק (ב) אם לא- פסיקת בית המשפט קובעת. 4

השיטה האדברסרית השיטה האדברסרית, שיטת משפט, המקובלת במיוחד בארצות בהן נהוג המשפט המקובל (לרוב ארצות חבר העמים הבריטי ומדינות שקיבלו את שיטת המשפט הבריטית, ובהן, במידה מסוימת מדינת ישראל), בה משמש שופט (או חבר מושבעים) כמכריע פאסיבי על פי עובדות וטיעונים המובאים בפניו על ידי בעלי הדין, ואינו לוקח חלק אקטיבי בחיפוש העובדות והכללים המשפטיים שיש להחיל במקרה הבא לדיון. אל מול שיטת המשפט האדברסרית עומדת השיטה האינקוויזיטורית, המקובלת בארצות בהן נהוג המשפט הקונטיננטלי המכונה גם "המשפט האזרחי". מקור המילה "אדברסרי" מהמילה "Adversary" שפירושה יריב, בעוד המילה "אינקוויזיטורי" באה מהשורש בשפות האירופיות שמשמעותו "לחקור". ואכן, בשיטה האינקוויזיטורית השופט נוטל חלק פעיל בחקירה, ויכול למצוא עובדות שבעלי הדין בחרו שלא להביא בפניו. אדברסרי משמעו "לעומתי", כלומר הצדדים מתעמתים ביניהם ואילו השופט יכול רק להכריע ביניהם מבלי ליטול חלק פעיל בוויכוח. השופט בשיטה האדברסרית מתעניין יותר בהבטחת "הליך נאות" ) due.(process השופט יחליט, אם יידרש לכך על ידי בעל דין, בשאלת קבילותן של ראיות. כך התפתחו דיני הראיות כתוצאה ממחלוקות בין הצדדים היריבים בשאלה איזה ראיות עלולות להשפיע לרעה על "קובע העובדות" (שופט מקצועי או חבר מושבעים הדיוטות). השופט בשיטה האדברסרית הוא בעל היכולת לקבוע כי ראיה הינה קבילה או בלתי קבילה, רלוונטית או בלתי רלוונטית, אך אינו מסוגל לחפש בעצמו אחר ראיות שאינן מובאות בפניו על ידי בעלי הדין. אחד ההבדלים המשמעותיים בין השיטה האדברסרית והשיטה האינקוויזיטורית מתרחש כאשר נאשם מודה בפשעו. בשיטה האדברסרית אין עוד מחלוקת, והמשפט ימשיך למתן גזר דין (בשיטות מסוימות, כשיטת המשפט הישראלית, אין די בהודאה במשטרה, ונדרשת הודאה פורמלית בבית המשפט). בשיטה האינקוויזיטורית, הודאת הנאשם הינה אך עובדה אחת נוספת שיש לקחת אותה בחשבון, ואינה מפחיתה מן הדרישה כי התובע יביא בפני בית המשפט מערכת עובדות שלמה ממנה נובעת אשמת הנאשם. מכאן שמרכיב בסיסי בשיטה האדברסרית, עסקת טיעון, הוא בלתי אפשרי בשיטה האינקוויזיטורית. שוני נוסף הינו בדיני הראיות. השיטה האדברסרית דורשת שהראיות יוצגו בפני חבר מושבעים המורכב מהדיוטות ולא משופטים מקצועיים, ולכן דיני הראיות נוקשים יותר (המדובר בשיטה האדברסרית הטהורה. על אף ששיטת המשפט בישראל נחשבת אדברסרית, אין בשיטה זו משפט בפני מושבעים). החוקים לגבי עדות שמיעה נוקשים יותר בשיטה האדברסרית מאשר בשיטה האינקוויזיטורית. גם בעניין זה יש גמישות מסוימת. בהליכים שבהם יש לשמור על אינטרס של צד שלישי (במיוחד בהליכים בפני בית המשפט למשפחה, בהם יש לשמור על "טובת הילד") ובהליכים בפני בית המשפט לתביעות קטנות בהם הצדדים אינם מיוצגים בדרך כלל על ידי עורך דין, מאפשר המשפט (גם המשפט הישראלי) גמישות בדיני הראיות והבאת ראיות שיכולות להיפסל על ידי בית משפט אחר כעדות שמיעה או עדות סברה. אלמנטים בסיסיים של השיטה האדברסרית הנאשם במשפט פלילי המתנהל בהליך אדברסרי אינו חייב להעיד, אלא אם כן יבחר בכך מרצונו. אם יחליט להעיד, יהיה חשוף לחקירה נגדית של התובע, ועלול להיות מואשם בעדות שקר. הבחירה בזכות השתיקה היא החלטה של הנאשם ושל עורך דינו באשר לשאלה איזה ראיות יהיו בפני בית המשפט כאשר ייתן את פסק הדין, וככזו הינה דרך למניפולציה של האמת, במקום דרך להגיע לחקר האמת. בניגוד לכך, ניתן לחייב את הנאשמים ברוב מערכות המשפט הקונטיננטליות לתת את גירסתם, אך גרסה זו אינה ניתנת בשבועה ואינה חשופה לחקירה נגדית. זה מאפשר לנאשם להסביר את הצד שלו לאירועים מבלי להסתכן בחקירה נגדית על ידי תובע מיומן. התפקיד הפאסיבי של השופט בשיטה האדברסרית מאפשר עריכת עסקת טיעון, שבה הנאשם מודה באשמה בתמורה להקלה בגזר הדין, או להגיע להסדר של פשרה במשפט אזרחי. בפועל, רוב המשפטים בארצות הברית מסתיימים בצורה זו. השיטה האינקוויזיטורית אינה מאפשרת עסקת טיעון, שכן לא קיים בה המושג של "טיעון", וכל ניסיון של התביעה ושל ההגנה להגיע להסדר ללא מעורבות השופט נחשב ללא- אתי. 5

השיטה האינקוויזיטורית השיטה האינקווזיטורית היא שיטת משפט המונהגת בארצות ההולכות לפי המשפט הקונטיננטלי, ובמיוחד צרפת וארצות מערב אירופיות, בה יש לשופט תפקיד פעיל באיתור הראיות. מהי השיטה האינקוויזיטורית? השיטה האינקוויזיטורית הינה שיטת משפט אשר בה לבית המשפט, או לבעלי תפקידים שיפוטיים בבית המשפט, חלק פעיל בקביעת העובדות במקרה המובא לדיון, בניגוד לשיטה האדברסרית בה תפקיד השופט הינו תפקיד פאסיבי (פרט לקביעת שאלות שבדין), והתובע והנתבע (או הנאשם במשפט פלילי) טוענים את טענותיהם בפני חבר המושבעים המורכב מאנשים חסרי השכלה משפטית. בחלק משיטות המשפט האדברסריות (כגון בשיטה הנהוגה במדינת ישראל) ממלא השופט אף את תפקיד חבר המושבעים, אך לעולם לא יהיה לו תפקיד אקטיבי באיתור העובדות, ובאופן עקרוני (ולעקרון זה חריגים מסוימים) לא יחפש מיזמתו מהן העובדות הרלוונטיות למקרה, ולא ינסה לאתרן, אלא יקבל את העובדות והראיות כפי שיציגו בפניו הצדדים. כן יש להוסיף כי אף בשיטה האדברסרית יש לשופט לעתים את הזכות לשאול את העדים שאלות. המונח "השיטה האינקוויזיטורית" מתייחס יותר לשאלות הנוגעות לסדרי דין ולא לענייני המשפט המהותי, אך לרוב נהוגה השיטה בארצות בהן הדין המהותי הוא לפי המשפט הקונטיננטלי או "המשפט האזרחי" Law),(Civil ואילו השיטה האדברסרית תהיה נהוגה בארצות בהן הדין המהותי הוא לפי המשפט המקובל, שהן לרוב ארצות הנתונות להשפעת בריטניה, מושבות לשעבר, וארצות חבר העמים הבריטי. 6

א( ב( תקדים במערכת המשפט, תקדים הוא פסק דין שבתי משפט חייבים לפסוק לפיו כאשר מובאת להחלטתם סוגיה דומה לזו שבגינה נפסק התקדים. לתקדים חשיבות רבה בעיצוב הנורמות המשפטיות, משום שהוא מקנה תוכן לאמירות הכלליות שבחוק ובחקיקת המשנה. חשיבות מיוחדת נודעת לתקדים במשפט המקובל, שבו התקדים יוצר את הנורמה, ולא רק מקנה לה תוכן, עקב היעדרו של חוק סטטוטורי, כזה שאושר בפרלמנט. מקורותיה של שיטת התקדים מקורה של שיטת התקדים הינו באנגליה, ובשיטת המשפט המקובל. שופט אנגלי הרוצה לדעת את הדין החל על שאלה מסוימת יחפש אותו בראש ובראשונה בדברי קודמיו, ולאחר מכן בדבר חקיקה של הפרלמנט. לעומת זאת, בארצות המשפט הקונטיננטלי (במיוחד מדינות אירופה) עקרון זה נהוג במידה פחותה. ארצות אלו נוהגות לחוקק קובצי חוקים ארוכים ומפורטים, (בתהליך המכונה "קודיפיקציה") שהם האמורים לספק את המקור הראשוני לחיפוש הדין החל בכל שאלה משפטית. התקדים בישראל עקרון התקדים המחייב על פי החוק המשפט בישראל, אשר מבחינה היסטורית רבה בו ההשפעה של המשפט המקובל, מכיר גם הוא בחשיבותו של התקדים. סעיף 20 לחוק יסוד: השפיטה, קובע את עקרון התקדים המחייב, באומרו: ( הלכה שנפסקה בבית משפט תנחה בית משפט של דרגה נמוכה ממנו. ( הלכה שנפסקה בבית המשפט העליון מחייבת כל בית משפט, זולת בית המשפט העליון. משמעותו של עקרון זה היא שפסקי הדין של בית המשפט העליון משפיעים לא רק על המחלוקת הספציפית שהובאה להכרעתו, אלא גם על הנורמה הכללית בנושא זה. פסקי הדין מהווים לפיכך דרך שלישית (בנוסף לחקיקה ראשית וחקיקת משנה), לעיצוב החוק חקיקה שיפוטית. בהתאם לעיקרון זה, פסקי הדין של בית המשפט העליון מחייבים את בית המשפט המחוזי ובית משפט השלום, ופסקי דין של בית המשפט המחוזי מנחים את בית משפט השלום. באופן דומה, פסק דין של בית הדין הארצי לעבודה מהווה תקדים מבחינתם של בתי הדין האזוריים לעבודה. פסקי דין של בית משפט אינם מחייבים בתי משפט באותה דרגה, כלומר הם אינם בגדר תקדים מחייב, אך פעמים רבות ניתן להביאם כסיוע לטענה המועלית בפני בית המשפט. היכן מתפרסמים התקדימים פסקי דין חשובים של הערכאות השונות מתפרסמים בקבצים המיוחדים לכך. על מנת שכל החפץ בכך יוכל למצוא את התקדים המחייב בנקודה מסוימת. פסקי הדין של בית המשפט העליון מכונים "פ"ד" או "פד"י", ושל בתי המשפט המחוזיים "פ"מ" (פסקים מחוזיים). כן ישנם קבצים נוספים של בתי הדין לעבודה, בתי דין אחרים, וכן פסקי דין בנושאים שונים. חשיבותם של ספרים אלו כמקור למציאת התקדים פחתה, בזכות המחשוב. כיום קיימים אתרים משפטיים רבים המפרסמים את הפסיקה של כל הערכאות באינטרנט. אתר הרשות השופטת מפרסם אף הוא פסקי דין. 7

הפרדת הרשויות בישראל המשטר במדינת ישראל הוא משטר דמוקרטי-פרלמנטרי, שמשמעותו שהממשלה צומחת מהפרלמנט, וזקוקה לאמונו על מנת לכהן. במשטר כזה מידת הפרדת הרשויות נמוכה יותר משל משטר דמוקרטי- נשיאותי הקיים, למשל, בארצות הברית, אך יחד עם זאת, בישראל, כמו בכל מדינה דמוקרטית אחרת, יש הפרדה לשלוש רשויות: רשות מחוקקת - הכנסת (שסמכויותיה מוגדרות בחוק יסוד: הכנסת). רשות מבצעת - הממשלה (שסמכויותיה מוגדרות בחוק יסוד: הממשלה). רשות שופטת - מערכת בתי המשפט (שסמכויותיה מוגדרות בחוק יסוד: השפיטה). הרשויות השונות חופפות ומשיקות אלו לאלו, ולעתים נוצרים מצבים של התנגשות סמכויות. המצב המתקבל הוא של עירוב תחומין בין הרשויות השונות, כאשר כל רשות בודקת, מאזנת ומפקחת על הרשויות האחרות. יחד עם זאת; מובן שעיקרון הפרדת הרשויות משמעו, שלכל רשות יש סמכות לבצע - רק את מה שהוסמכה לו על פי החוק. כלומר לרשות המחוקקת הסמכות רק לחוקק, למבצעת רק לבצע, ולשופטת רק לשפוט. 8

מקורות המשפט בישראל מדינת ישראל היא מדינה יהודית ודמוקרטית בעלת שיטת משפט עצמאית, המושפעת מן המשפט המקובל, אך עם זאת בעלת מאפיינים ייחודיים משלה. לצד שיטת המשפט הישראלית מכיר הדין הישראלי במעמדו המיוחד של המשפט העברי ובמעמדן של שיטות משפט דתיות אחרות, במיוחד בתחום דיני משפחה. במדינת ישראל אין חוקה פורמלית, ועקרונות הבסיס של השיטה, במיוחד לאחר המהפכה החוקתית, נלקחים מקובץ חוקי יסוד שחקיקתם טרם נשלמה, כמו גם מפרשנות החוק על פי מושגי יסוד בסיסיים הנובעים מהגדרת המדינה כ"יהודית ודמוקרטית". במדינה נהוגה הפרדת הרשויות. מקורות המשפט הישראלי המשפט העות'מאני עד לשנת 1917 שלטה בשטחה של ארץ ישראל האימפריה העות'מאנית. לשיטות משפט קדומות יותר שהיו נהוגות בטרם השתלטה האימפריה העות'מאנית על שטחי ארץ ישראל אין זכר במשפט הישראלי. ארץ ישראל לא הייתה יחידה אוטונומית במסגרת האימפריה העות'מאנית, כי אם מחוז שהיווה חלק בלתי נפרד מן האימפריה, שהשתרעה על פני שטחים נרחבים באירופה, באסיה ואף באפריקה. מכיוון שכך, לא הייתה נהוגה בארץ ישראל חקיקה נפרדת, והמשפט שהיה נהוג באימפריה העות'מאנית היה נהוג אף בארץ ישראל. המשפט העות'מאני היווה שיטת משפט מקיפה, בעלת סממנים מודרניים, אם כי במובנים רבים מפגרת אחר שיטות משפט מתקדמות. את הדין המהותי האזרחי הסדיר דבר חקיקה הקרוי המג'לה, וכמו כן נהוגים היו חוקים עות'מאניים שהסדירו את המשפט הפלילי, דיני הראיות, ההוצאה לפועל, המשפט הדיוני, ושאר התחומים המשפטיים. כיום עדיין נהוגים במשפט הישראלי מספר הסדרים שלידתם בחוק העות'מאני, כגון סיווג הקרקעות. סעיפים 80 ו- 81 לפקודת הפרוצדורה האזרחית העות'מאנית שרדו את כל גלגולי החקיקה, ועודם נהוגים במשפט הישראלי כיום. סעיפים אלו עוסקים בשאלות ראייתיות מתחום הדין האזרחי מעמדה של טענה בעל פה אל מול מסמך בכתב, ואיזה עסקאות יש להוכיח באמצעות מסמך בכתב. המשפט הבריטי (מנדטורי) עם כניסתו לתוקף של המנדט הבריטי על ארץ ישראל, נחקק סימן 46 לדבר המלך במועצתו על ארץ ישראל, 1922, ובו נקבע כי כל החוקים העות'מאניים שעמדו בתוקף ב- 1 בנובמבר 1914, הוא היום שבו נכנסה טורקיה למלחמת העולם הראשונה, ימשיכו לעמוד בתקפם, אך זאת "בהתאמה לתנאי הארץ ולתושביה". עם זאת, קבע סימן 46 גם כי במקרה שאינו מוסדר בחקיקה הטורקית, ישפטו בתי המשפט בהתאם למשפט המקובל ודיני היושר האנגליים. עד מהרה החלו ענפים שלמים של המשפט לשאוב מצינור זה של סימן 46 את ההסדרים המשפטיים האנגליים המתקדמים. במקביל, החל הנציב העליון לחוקק פקודות חדשות, שהסדירו אף הן תחומים רבים של המשפט האזרחי, כגון פקודת השטרות, או פקודת הנזיקין. (בישראל המונח חוק מתייחס לדבר חקיקה שחוקקה הכנסת. המונח פקודה מתייחס לדבר חקיקה שנחקק על ידי גורם אחר, כגון הנציב העליון. המדובר בנורמות משפטיות בעלות תוקף שווה). מאפיינים רבים של שיטת המשפט הישראלית לעתיד נקבעו בתקופה זו. כך לגבי היעדרו של חבר מושבעים מן הדין הפלילי, מעמדו של התקדים המשפטי המחייב, ומאפיינים רבים נוספים. העדרו של מוסד המושבעים, למרות היותו חלק מהשיטה הבריטית, נובע מכך שהבריטים נמנעו מלכונן בתי-משפט שמבוססים על מושבעים "ילידים" במושבות הבריטיות. המתאר הכללי של מערכת בתי המשפט ובתי הדין הקיימת במדינת ישראל כיום, יסודו בתקופת המנדט. ניתן לומר שהשפעתה של שיטת המשפט הבריטית על המשפט הישראלי היא הרבה ביותר, אם כי בעשרות השנים שחלפו מאז הקמת המדינה, נעשו מאמצים מודעים להתנתק משיטת משפט זו בתחומים רבים. 9

הקמת המדינה עם הקמת מדינת ישראל קם הצורך בהסדרת שיטת משפט ישראלית. לקראת סיומו של המנדט הבריטי הוקמה מועצת העם כתשתית להקמת גוף שלטוני למדינת ישראל העתידה לקום. מועצה זו לא נבחרה, כי אם מונתה בהסכמה בין הוועד הלאומי ובין הסוכנות היהודית תוך שהיא מייצגת את גוניו הפוליטיים של היישוב. ב- 14 במאי 1948 הכריזה "מועצת העם" על הקמת המדינה, ובמעמד זה שינתה את שמה ל"מועצת המדינה הזמנית". מעמד הכרזת המדינה יצר ישות משפטית חדשה, הקרויה "מדינת ישראל", וישות זו לא הייתה קשורה בכל קשר מחייב לשלטון שקדם לה. על מנת שלא להותיר את המדינה הצעירה ללא משפט מחייב, פורסם במעמד הכרזת המדינה "מנשר". המנשר, שהיווה את הבסיס עליו ניסתה המדינה החדשה לבסס את משפטה, קבע כי מועצת העם היא הרשות המחוקקת, וכי המשפט שהיה קיים ערב הקמת המדינה נותר על כנו, בכפוף לחריגים מסוימים. בכך אימץ המנשר את המשפט הבריטי, אך קבע את הדרך לשינויו בדבר חקיקה של הרשות המחוקקת, אשר לימים תיקרא הכנסת. ב- 19 במאי 1948 החליפה את המנשר הזמנית. פקודה זו קבעה בסעיף 11: "פקודת סדרי השלטון והמשפט", אשר חוקקה מועצת המדינה "המשפט שהיה קיים בארץ ישראל ביום ה' באייר תש"ח (14 במאי 1948) יעמוד בתקפו, עד כמה שאין בו משום סתירה לפקודה זו או לחוקים האחרים שיינתנו על ידי מועצת המדינה הזמנית או על פיה, ובשינויים הנובעים מתוך הקמת המדינה ורשויותיה". מקורות המשפט מאז הקמת המדינה חוקקה הכנסת חוקים שהחליפו את החקיקה הבריטית כמעט בכל תחומי המשפט (חריגים בולטים הם פקודת הראיות, פקודת הנזיקין ופקודת השטרות, אך גם לאלו ניתן ניסוח ישראלי מודרני בשפה העברית). חקיקה נרחבת נוספת חוקקו מחוקקי המשנה (ובמיוחד משרדי הממשלה), וכיום ניתן לראות במרבית תחומי המשפט כתחומים המוסדרים בדבר חקיקה ישראלי מקורי ועצמאי. בתי המשפט הישראליים יצרו תקדימים אשר סייעו במתן האפיון הישראלי לחקיקה, הן לחקיקה המנדטורית והעות'מאנית שנותרה בתוקף, והן לחקיקה הישראלית שלאחריה. כך למשל, על המבנה הבסיסי של הוראות הרשלנות המופיעות בפקודת הנזיקין, שהיא חיקוק מנדטורי משנת 1928 המבוסס על חקיקה קפריסאית, יצר בית המשפט העליון את מבנה העל הישראלי המודרני של "חובת זהירות מושגית" ו"חובת זהירות קונקרטית" בסדרת פסקי דין שתחילתה בשנות השבעים. ההסתמכות על התקדימים האנגלים שהייתה רבה מאוד בשנותיה הראשונות של המדינה, פסקה כמעט, וההסתמכות על שיטות משפט זרות (כגון המשפט האנגלי והמשפט האמריקני) היא לצורך השוואה בלבד, ולא כמקור מחייב. מעמד מיוחד כמקור משפטי ניתן למשפט העברי בחוק יסודות המשפט, שהתקבל בשנת 1980. המשפט הישראלי מכיר במקרים מסוימים אף בתוקפן של הוראות מן המשפט הבינלאומי, הכלולות, בין היתר, באמנות בינלאומיות אשר ישראל היא צד להן. המקורות מהם שואב המשפט הישראלי את תכניו הם אם כן דברי החקיקה של הכנסת ושל מחוקקי המשנה, תקדימי בתי המשפט הישראלים, דינים מנדטוריים ועות'מאניים שעודם בתוקף, וכן המשפט העברי, וכללי המשפט הבינלאומי במידה והמשפט הישראלי הפנימי מכיר בהם. מקורות הנורמטיביים, היסטוריים וספרותיים מקורות נורמטיביים חקיקה חוקי יסוד, חוקים ראשיים ותקנות. פסיקה פרשנות חוקים ע"י בית המשפט. סעיף 20 לחוק יסוד: השפיטה גורס: "הלכה שנפסקה בבית המשפט העליון מחייבת כל בית משפט זולתו. הלכה שנפסקה במחוזי מנחה בית משפט בדרגה נמוכה יותר". 10

מנהג התנהגות רצופה ואחידה לאורך זמן מספיק, יכולה להפוך למנהג. למנהג יש תוקף משפטי מחייב בשני מקרים: מנהג בינלאומי שהמדינה אימצה, ומנהג שמוכר בחוק. (לדוגמה: סעיף 26 לחוק החוזים השלמת פרטים בחוזה ע"פ נוהג בין הצדדים, ע"פ הנוהג המקובל). מקורות היסטוריים במשפטים ישנה חשיבות להיסטוריה של החקיקה. מקור היסטורי הוא מקור משפטי לא מחייב, אך לצרכי פרשנות, הוא יכול לשמש כמקור מנחה. מקורות ספרותיים אלו הם מקורות כגון ספרים, קבצים, אנציקלופדיות, ספרי לימוד ומחקר, ביקורת מלומדים. מהו מקור בעל תוקף משפטי מחייב? כשהמדובר בחקיקה ובפסיקה, על המקור להיות בהוצאה רשמית של המדינה. משפטי, היא מנחה ולא מחייבת, כגון ספרי מחקר, מאמרים, מקורות זרים וכו'. ספרות שאין לה תוקף המשפט המקובל מול המשפט הקונטיננטלי המשפט המנדטורי הבריטי, אשר היה המשפט הנוהג במדינה עם הקמתה, פעל על פי עקרונות המשפט המקובל. עיקרם של עקרונות אלו הוא כי השופט הוא לבה של המערכת המשפטית. השופט מיישם את הגיונו ואת היכרותו עם המערכת המשפטית ליצירת תקדים. התקדים הוא לבה של שיטת המשפט המקובל, ובתי המשפט באנגליה רואים עצמם כפופים לתקדימי בית המשפט העליון באנגליה. חקיקה של הפרלמנט יכולה לשנות או להפוך את התקדים, אך התקדים הוא הבסיס למערכת המשפטית, והוא חובק כל. שיטה זו נהוגה, בשינויים מסוימים (אם כי רבי משמעות) נוספות, כמו גם במדינות שהיו תחת השפעה בריטית חזקה. בארצות הברית ובמדינות דוברות אנגלית אל מול מערכת משפטית זו קיימות מערכות משפטיות המבוססות על המשפט הקונטיננטלי הנהוג במדינות אירופה כצרפת וגרמניה. המשפט הקונטיננטלי מייחס לתקדים חשיבות פחותה, והמקור הראשוני בו מוצא השופט הקונטיננטלי את התשובה לשאלה המשפטית העומדת בפניו הוא קובץ חוקים הקרוי "קוד", האמור בשל פרוטו הרב לספק תשובה למרבית השאלות, בדומה לתקדים הבריטי. שוני נוסף בין שיטת המשפט המקובל ובין שיטת המשפט הקונטיננטלי, הוא כי ארצות המשפט המקובל נוקטות בשיטה האדברסרית בה אין לשופט כל תפקיד במציאת העובדות. השופט הוא פסיבי, ועליו להסתפק בראיות אותן מביאים הצדדים בפניו כבסיס להכרעתו. בניגוד לכך, במדינות המשפט הקונטיננטלי קיימת השיטה האינקוויזיטורית, לפיה לשופט (הקרוי לעתים "שופט חוקר") חלק במציאת הראיות, ותפקיד פעיל בהרבה במהלך המשפט. השיטה בישראל שיטת המשפט הישראלית אינה שיטת משפט מקובל טהורה, כי אם תערובת של שתי השיטות, תוך מספר מאפיינים ישראליים ייחודיים. מכיוון שלידתה של השיטה במשפט האנגלי, הרי שמאפיינים רבים של המשפט המקובל נותרו כחלק מהותי מן השיטה. אך התפתחויות פסיקתיות וחקיקתיות סטו מן המשפט המקובל הבריטי, וכיום אין לומר ששיטה זו (המשפט המקובל) אכן נוהגת בארץ. מאפייני השיטה הישראלית: הבסיס העיקרי למערכת המשפט הוא החקיקה, בין אם דבר החקיקה מגיע מן הכנסת (ואז ייקרא "חוק"), מן המחוקק שקדם לכנסת (ואז ייקרא "פקודה") או ממחוקק המשנה (חקיקת המשנה כוללת תקנות, כללים וצווים). החקיקה על כל מרכיביה מתפרסמת ב"רשומות". 11

השיטה הנהוגה בישראל היא השיטה האדברסרית, במסגרתה השופט פוסק על פי העובדות המובאות בפניו על ידי הצדדים, ואין לו תפקיד אקטיבי במציאת העובדות, וזאת פרט לחריגים מסוימים. סטייה מן הנוהג המקובל במשפט האדברסרי, היא העדרו של חבר מושבעים במשפט הישראלי. במרבית מדינות המשפט האדברסרי, ובמיוחד בהליכים פליליים, השופט הוא המנהל את המשפט, אך ההכרעה ניתנת לידי חבר של אנשים אשר אינם בעלי מקצוע בתחום המשפט, המכריעים על פי הגיונם, ועל פי הנחיותיו המשפטיות של השופט. שיטה זו, הנחשבת למאפיין חשוב של השיטה האדברסרית, אינה נהוגה כלל בארץ. רוב המערכת המשפטית בישראל מורכבת משופטים מקצועיים. חריג חשוב הוא "נציגי הציבור" בבית הדין האזורי לעבודה, אך גם אלו אינם נחשבים ל"מושבעים" כי אם לשופטים לכל דבר ועניין. בשנים האחרונות נעשה מאמץ לקודיפיקציה של המשפט האזרחי וליצירת "קובץ דיני ממונות" בדומה לקודים האזרחיים הנהוגים בארצות המשפט הקונטיננטלי. קובץ זה עודו בהליכי חקיקה, טרם הגיע לשלבים סופיים של החקיקה. 12

עקרונות יסוד במשפט "עקרונות יסוד" הם האלמנטים היסודיים, האמנה העומדת בל יבה של צורת חיים משותפת של אנשים (כגון: חברה, תאגיד עסקי, קיבוץ, מושב וכדומה), והן עומדות כאכסיומות המעצבות את הבסיס הערכי, החברתי, המשפטי, הכלכלי, והתרבותי של הקבוצה. אלה שמענייננו כאן, הם עקרונות היסוד של השיטה המשפטית בכלל ושיטת המשפט הישראלית בפרט. עקרונות יסוד וחוקה בשיטות משפט רבות בעולם קיימת חוקה (כגון: חוקת ארצות הברית, החוקה של דרום אפריקה, חוקת גרמניה, ועוד), המאגדת את עקרונות היסוד של אותה שיטה משפטית, והעומדת בראש הסולם הנורמטיבי של הדין. בישראל טרם נחקקה חוקה. לאחר הקמת המדינה, נמנעה הכנסת מלחוקק חוקה, שתעמוד בראש ההירכיה הנורמטיבית, מעל החוקים הרגילים, ותאגד את עקרונות היסוד של השיטה המשפטית שלנו, וזאת, בין השאר, נוכח ערב רב של אוכלוסיות יהודיות שהגיעו מהתפוצות. במקום זאת, החליטה הכנסת לפעול בדרך של חקיקה מדורגת, חקיקתם, תאוגד חוקה למדינת ישראל. ההיזקקות לעקרונות יסוד קרי חקיקת חוקי יסוד, שלכשתושלם במובן המשפטי, נדרשים ל"עקרונות היסוד של השיטה" במספר מצבים טיפוסיים: מקום שישנה הוראת דין (חוק רגיל, תקנה, חוק עזר, עקרונות יסוד מוכרים בשיטת המשפט והמשטר; צו) הוראה, אשר סותרת או אינה מתיישבת עם מקום שנדרשת פרשנות לחקיקה ישראלית לאור עקרונות יסוד של השיטה, בין היתר, אלה העולים מחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק יסוד: חופש העיסוק; מקום שעולה שאלה משפטית שאין לה פתרון בחוק בפסיקה או בדרך היקש. בתורת המשפט הישראלית קיים ופסיקה), לפיו: מדרג נורמטיבי בקשר לדין (שהוא שם כללי לכלל סוגי הוראות חוק חוקי-היסוד עומדים במדרג הנורמטיבי הגבוה ביותר; מתחתם ובכפוף להם עומדים חוקים "רגילים" של הכנסת; במדרג נורמטיבי נמוך יותר עומדים וכפופה להם חקיקת המשנה למיניה של הרשות המבצעת או הרשות המקומית (תקנות, חוקי עזר, צווים ועוד]; מתחתם וכפופה להם היא פסיקת בתי המשפט, כאשר פסיקה של בית המשפט העליון מהווה תקדים המחייב את כל בתי המשפט מתחתיו ואת רשויות המדינה האחרות ואילו פסיקת בתי המשפט המחוזיים והשלום אך מנחה את בתי המשפט האחרים מתחתם או באותו. בהיעדר חוקה בישראל, וכדומה. עולות שאלות בדבר הכרה ב 'עקרונות יסוד', המקור להם, מעמדם ביחס לדין כך למשל, לאחר קום המדינה לא הוסדרו בחוק עקרונות שהם מנשמת אפו של כל משטר דמוקרטי, כגון: עקרון השוויון, עקרון חופש הביטוי, עקרון חופש ההפגנה ועוד. בסדרה ארוכה של פסקי דין הכיר בית המשפט העליון בזכויות-יסוד-שאינן-עלי-ספר, תוך שהוא משתמש במקורות משפטיים שונים. 13

א( ב( ה( במסגרת זו היה על בית המשפט, בצד ההכרה בעקרונות-יסוד, אף לנסח את 'נוסחאות האיזון' שיש לנקוט בין עקרונות-יסוד מתנגשים, ובין עקרונות יסוד והוראות דין. כך, הכיר בית המשפט העליון בעקרון חופש הביטוי כחלק משיטתנו המשפטית, הגם שאינו מצוי בדין, עוד בסמוך לקום המדינה, וכי זו מקודשת עד כדי כך שרק ודאות קרובה לוודאי לפגיעה בסדר הציבורי תביא לנסיגתה מפני ערכים אחרים (הלכת "קול העם"). באופן דומה הכיר בית המשפט העליון, כבר בראשית ימי המדינה, בעיקרון של חופש העיסוק (בג"ץ 1/49 בז'רנו נ' שר המשטרה). בית המשפט העליון נדרש לקבוע, למרות שלא הייתה מניעה בחוק החרות לאסור על רשימה שחרתה על דגלה "גזענות" מלרוץ בבחירות לכנסת, כי הדבר נגזר מעקרונות היסוד של המשטר הדמוקרטי שלנו (הלכת רשימת הרב כהנא). המקור לשאיבת עקרונות יסוד למשפט הישראלי פלוגתת-פוסקים-רבתי חלה בבית המשפט העליון בדבר המקור לשאיבת עקרונות-היסוד של השיטה. היו שהצביעו על מקור לאימוץ עקרונות-יסוד, על דרך ההיקש, משיטות משטר דומות לשלנו במשפחת העמים הנאורה. היו שפנו למשפט העברי בהשענם על צביונה היסודי של המדינה כמדינה יהודית. הראשונים נתלו, בין השאר, במסמך-המכונן שעומד ביסוד הקמתה של מדינת-ישראל, הלוא הוא מגילת העצמאות, המניח את כוונת דור המייסדים להקמת מדינה חילונית-יהודית-דמוקרטית, המבקשת לחיות במשפט העמים הנאורים. האחרונים שמו יהבם על יסודה היהודי של מדינת ישראל וכי המשפט העברי כמורשת ישראל הוא המקור העדיף לערכי היסוד שלה, ובין היתר הצביעו על חוק יסודות המשפט, התש"ם- 1980 אשר ביטל את ההיזקקות לסימן 46 לדבר המלך במועצתו (ששימש "צינור-ייבוא" לאימוץ משפט מנדטורי מקום שבמשפט הארץ חלה לאקונה), אשר קבע כי במקרים של חסר משפטי בחוק בתקנות או בפסיקה, יפנו בתי המשפט "לעקרונות הצדק והיושר של מורשת ישראל". דיו רבה נשפכה, ומחלוקת איתנים נטושה, בדבר הגישה הראויה לשאיבת עקרונות היסוד לשיטתנו המשפטית - כל שופט לפי תפיסת עולמו - דבר, שלא פעם, מוביל לשוני מהותי בתוצאה משפטית. בפועל אין משמש המשפט העברי כמקור מחייב בפסיקת בתי המשפט..1.2 חוקיסודותהמשפט, תש"ם- 1980 * ראה בית המשפט שאלה משפטית הטעונה הכרעה, ולא מצא לה תשובה בדבר חקיקה, בהלכה פסוקה או בדרך של היקש, יכריע בה לאור עקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל. ( סימן 46 לדבר המלך במועצתו לארץ-ישראל, 1947-1922 בטל. ( אין בהוראות סעיף קטן (א) כדי לפגוע במשפט שנקלט בארץ לפני תחילת חוק זה. מקורות משפט משלימים לדבר 46 ביטול סימן והמלך במועצתו שמירת דינים יצחק נבון נשיא המדינה מנחםבגין ראשהממשלה שמואלתמיר שרהמשפטים * פורסםס"חתש"םמס' 978 מיום 31.7.1980 עמ' 163 "חתשל"חמס' 1361 עמ' 307). 14

ד"נ 13/80 אליעזר הנדלס נ' בנק קופת עם בע"מ ואח' פסק הדין, הנחשב לאחד מפסקי הדין המכוננים במערכת המשפט הישראלית, התגלעה מחלוקת יסודית בשאלת מידת מעמדם של מקורות המשפט העברי במשפט הישראלי המודרני, ומידת הזיקה הראויה ביניהם. המקרה הנדון ב- 22 באפריל 1976 נכנס אליעזר הנדלס לבנק קופת עם. הוא ירד לחדר הכספות ומצא שם על הרצפה מעטפה ובה שתי אגרות חוב המזכות את בעליהן בסך 20,000 ל"י, ללא ציון פרטי בעליהן. הנדלס ניסה לברר אצל פקידי הבנק למי שייכת האבידה, אך לא היה להם מידע בנושא. מנהל הסניף דרש ממנו למסור לידיו את המעטפה, אך הנדלס סירב. הוא העדיף למסור אותה לידי המשטרה, שאכן קיבלה את האבידה לידיה, על פי חוק השבת אבידה תשל"ג- 1973. לאחר ארבעה חודשים שבהם לא התבררה זהות המאבד, פנה הנדלס למשטרה וביקש לקבל לידיו את אגרות החוב על פי החוק הקובע כי במקרה כזה ניתנת האבידה למוצא. המשטרה סירבה לבקשתו בטענה שעליה למסור אותן לבנק, משום שבו נמצאה האבידה. פסיקת בית המשפט המחוזי בירושלים הנדלס תבע את המשטרה בבית המשפט המחוזי בירושלים. הוא ביקש שבית המשפט יקבע כי הוא הזכאי לקבל את האגרות. מנגד טענו מורשי הבנק, כי יש להעביר את המציאה לידם, מכיוון שעל פי החוק שייכת מציאה שלא נדרשה לבעל המקום שבו נמצאה. לעמדה זו הצטרפה גם מדינת ישראל, שטענה, באמצעות בא כוחה, כטענות מורשי הבנק. השופט יהודה וייס, נשיא בית המשפט המחוזי בירושלים, קבע ב- 11 באוגוסט 1978 כי הדין עם הנדלס, וכי יש להעביר את המציאה לידיו. הוא נימק את פסיקתו בכך שחדר הכספות של הבנק אינו מוגדר כ"רשותו" של הבנק, אלא כ"רשות הרבים". זאת משום שהבנק מעוניין לאפשר כניסת הציבור לחדר זה, ואף איפשר אותה בפועל. מלבד זאת, מכיוון שזכותם של בעלי הכספות לגשת בחופשיות לחדר זה, הרי שהוא נחשב כרשותם יותר מאשר כרשות הבנק. השופט הסתמך, בין השאר, על ההלכה היהודית, הקובעת שאין לבעל רשות אפשרות לזכות בחפץ של הפקר הנמצא ברשותו, אם הרשות מוגדרת "אינה משתמרת", כלומר נכנסים ויוצאים בה בני אדם העלולים ליטול את החפץ. מכיוון שכך, חפץ המוטל במקום כזה - כל הקודם זוכה בו, ואין עילה הלכתית העשויה לשייך אותו לבעל המקום. לבית המשפט הוצגה חוות דעתם של שלושה פוסקים בני ימינו, שקבעו שלפי ההלכה זכה הנדלס במציאה. השופט קיבל חוות דעת זו, ופסק כי אגרות החוב יינתנו למוצאן. פסיקת בית המשפט העליון (ערעור ראשון) בנק קופת עם לא קיבל את החלטת בית המשפט המחוזי, וערער עליה לבית המשפט העליון. בערעור דנו השופטים: משה לנדוי, מנחם אלון ואהרון ברק. דעות השופטים היו חלוקות: ברק קיבל את טענת המערער, לנדוי הצטרף לדעתו של ברק, ואילו אלון סבר שהדין עם המשיב. ביום 17.2.1980 החליטו השופטים ברוב דעות לקבל את הערעור, והורו לתת את האגרות לבנק שבו נמצאו. חילוקי הדעות בין השופטים התמקדו בעיקר בנקודות הבאות: מהי "רשותו של אדם אחר"? החוק הישראלי הדן בנושא השבת אבידה קובע כך: המוצא אבידה ברשותו של אדם אחר - חייב להודיע עליה לבעל הרשות ולמסרה לו לפי דרישתו; קיבל בעל הרשות את האבידה לידו, יראו אותו כמוצא. השופטים נחלקו כיצד להגדיר את חדר הכספות של הבנק - הרשות בה מצא הנדלס את האבידה. השופט ברק סבר שיש לפרש את לשון החוק בהתאם למטרתו המוצהרת - השבת האבידה לידי בעליה שאיבדה. השופט אלון הסכים עם ברק באשר למטרות החוק, אך סבר כי יש לפרש אותו בהתאם להלכות השבת אבידה במשפט העברי. זאת משום שמחוקקיו העניקו לו את השם התלמודי "חוק השבת אבידה" בכוונת מכוון, כדי לרמוז על מקורותיו ומטרותיו הזהות לאלו שבמשפט העברי. הוא טען כי ההגדרה "רשותו של 15

אדם אחר" היא הגדרה עמומה ביסודה, ועל כן יש לפרש אותה על פי ההגדרה בה היא מתפרשת במשפט העברי הדן בהשבת אבידה. השופט לנדוי דחה תקדימים אלו. הוא הזכיר שפסק הדין של השופט עציוני קדם לחוק השבת אבידה תשל"ג- 1973, ולכן הוא מסתמך על החקיקה שקדמה לו. כך גם התקדימים מהמשפט האנגלי והאמריקאי מבוססים על הנחות יסוד שונות באשר לשאלה מי הוא בעל החזקה במקום בו נמצאה האבידה. פנייה למשפט העברי השופט אלון, בעקבות דברי השופט וייס, פנה לברר את זכויות בעל הרשות באבידה על פי הלכות השבת אבידה במשפט העברי. הלכות אלו קובעות, כי אדם המוצא מציאה ברשותו של אדם אחר, ובאותה רשות משתמשים אנשים רבים, כך שחפצים הנתונים בה נמצאים תמיד בסכנת גניבה, הרי המציאה של המוצא, ואין לבעל הרשות תביעה על המציאה. כל זאת בתנאי שאין המציאה חייבת בהשבה, עקב העובדה שהיא נטולת סימני זיהוי וכיוצא בזה, וסביר להניח שבעליה המקוריים התייאש ממנה בעת שנמצאה. אלון ציטט באורך מהספרות ההלכתית לדורותיה, והגיע אף הוא למסקנת בית המשפט המחוזי, לפיה תינתן המציאה למוצאה, כפי העולה מן המשפט העברי. הוא הוסיף כי בניגוד לדעת השופט ברק, אין פסול בכך ששופט המחוזי הסתמך על פסיקותיהם של פוסקים שחיוו את דעתם עבור הדיון הספציפי הזה, משום ש"לא זו בלבד שאין למצוא כל פגם וכל דופי בכך, אלא יש בכך כדי לקדם ולהקל על אפשרות עיונם של שופטי ישראל בדיני המשפט העברי". השופט אהרן ברק חלק על דעתו של אלון בנקודה זו. הוא ניסח עמדה עקרונית, הקובעת שאף שמותר לפנות אל המשפט העברי ולהיעזר בו כדי לפתור סוגיות משפטיות, אין חובה לעשות כן. יתירה מכך, הפנייה אל המשפט העברי היא רק כדי לקבל ממנו השראה לפסיקת הדין, אך לא בכדי להעתיק ממנו דין ספציפי בשלמותו. הוא הוסיף ושלל את הצגתה של חוות הדעת של הפוסקים בני דורנו, וטען כי לכל היותר יש לפנות לספרי שאלות ותשובות, שלא נכתבו לצורך המקרה הנדון בפרט. פסיקת בית המשפט העליון (דיון נוסף) אליעזר הנדלס, שהפסיד בערעור בבית המשפט העליון, ביקש באמצעות עורכי דינו דיון נוסף, ובית המשפט נעתר לבקשתו. הדיון נערך בפני השופטים שהשתתפו בערכאת הערעור הראשונה, ועליהם נוספו השופטים שלמה לוין וחיים כהן. השופט כהן ציין שההיענות לדיון הנוסף נעוצה בחשיבות שיש בבירור המושג השנוי במחלוקת "רשות של אדם". השופט כהן סבר כדעת שופטי הרוב בערעור הראשון. הוא ציין, שאף אם הגשמת מטרת חוק השבת אבידה תתקיים בין אם תינתן לבעלי המקום ובין אם למוצא, הרי שטעות היא לברר את המונח "רשות" באמצעות גדריו במשפט העברי, משום שמילה זו נמצאת בשיח היומיומי ואין היא מיוחדת למשפט העברי. לדעתו נכון לפנות אל המשפט העברי רק במקרים שהמחוקק בחר להשתמש בניב או בהגדרה שאינה שכיחה בשפה המדוברת בפי העם, אלא רק במשפט העברי. במקרים כאלו, התווה המחוקק את כיוון הבירור הרצוי, באם הוא נחוץ - המשפט העברי. לצד זאת, עשוי המשפט העברי לשמש כדי "להביא מתוכו ראיות לחזק או לסתור או חומר להשוות או להבדיל או חכמה ותבונה ללמוד מהן מידות טובות". בנוסף, טען השופט כהן, אין הצדקה לגרור את השימוש במשפט העברי מבירור המושג "רשותו של אדם אחר" לפסיקה מקיפה על פי המשנה והשולחן ערוך בהלכות השבת אבידה. הוא מתח ביקורת מרומזת על השופט אלון, שצעד בדרך זו ופסק את הדין במקרה הנדלס כפי שהוא נפסק במשפט העברי. השופט אלון, שהשיב על דברים אלו באריכות, כתב, כי בחוק יסודות המשפט נקבע במפורש, שבמקרה של לאקונה בחוק הישראלי, ניתן "מעמד של מקור משפטי משלים ל'עקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל'". הוא סבר, שבמקרים כאלו שבהם יש לפנות אל המשפט העברי לבירור משמעותו של מונח כלשהו, ניתן גם לדלות ממנו הלכה רחבה יותר. אלון הוסיף וכתב, כי יש להעניק למשפט העברי מעמד של "מקור ראשי וראשון במעלה", ו"מקור השראה ראשון בין שווים", באותם מקרים שבהם אין מענה ברור בחוק הקיים. הוא הפנה לדברים שכתב השופט לנדוי במאמרו "הלכה ושקול דעת בעשיית משפט": "המשפט הישראלי החילוני הוא משפט ללא שרשים היסטוריים משלו, בחינת אדם ללא צל. הוא מורכב מרבדים שונים, ולכל אחד מאלה מקורות היסטוריים משלו... זו הבעיה הגדולה של המשפט הישראלי המודרני, ורבים מאתנו - אף מן החילוניים שבינינו - כואבים את הכאב על כך שעד כה לא נמצאה דרך הסינתיזה בין המשפט העברי כנכס תרבותנו הלאומית לבין דרישותיה של חברה מודרנית כשלנו". 16

בנוסף, הבהיר אלון, שאין בכוונתו לטעון שהמונח "רשות" בחוק הישראלי אמור להתפרש על פי המשפט העברי משום שממנו נלקח, אלא שמכיוון שיש ספק כיצד לפרש את המונח, הרי שהדרך הנכונה לנהוג במקרה כזה, הוא להשתמש במערכת המשפט העברי כדי לפסוק בעזרתה הלכה למעשה. במילים אחרות: המשפט העברי לא נועד ללמד על כוונת המחוקק, אלא להוות מערכת פסיקה אלטרנטיבית באותם מקומות שאין להם מענה ברור במערכת המשפט הישראלית. דברים אלו עוררו את השופט ברק להאריך ולנמק את התנגדותו העקרונית לתפיסה זו של השופט אלון. הוא טען שטעות היא להעמיד את המשפט העברי במעמד של ראשון בין שווים, ולהעדיף אותו על פני המשפט האנגלי. לדעתו יש לדון בכל מקרה לגופו, לשם הגשמת מטרת החקיקה, ועל רקע המציאות הישראלית בת ההווה. הוא ציין ש"חלילה לנו לעצום עינינו מנכסי תרבות ומשפט כלליים, ועל אחת כמה וכמה חלילה לנו לעצום עינינו מנכסי תרבותנו שלנו", אך למרות זאת סבר שאין להעמיד את המשפט העברי כמקור פרשני מחייב אף במקרה שאין השופט מוצא מענה במשפט הישראלי. לדברים אלו הצטרף גם השופט לנדוי, שכבר כיהן באותה עת כנשיא בית המשפט העליון. הוא הוסיף וטען שהמונח "מורשת ישראל" המופיע בחוק יסודות המשפט הוא מונח בלתי מוגדר, ואין כוונתו לפסיקה ההלכתית בלבד. את הציטוט שציטט השופט אלון ממאמרו שלו עצמו הוא הסביר באופן שונה. לדבריו, יש ליצור סינתזה בין המשפט העברי לבין דרישות החברה המודרנית, אך אין לעשותה על ידי העתקת פסיקה מן המשפט העברי אל המשפט הישראלי: "נפרה את מחשבתנו המשפטית מאוצרותיו העשירים של המשפט העברי, המגלם את חכמת החיים של קדמונינו, תוך יחס של יראת כבוד אליו, אבל נשמור נא על חופש הבחירה שלנו...". השופט שלמה לוין הצטרף לדעתם של לנדוי, ברק וכהן, ופסק הדין שניתן בערעור אושרר ב- 9.3.1981 ברוב קולות. 17

פסקי דין - נתינתם ופרסומם פסק דין (פס"ד) הוא הכרעתו של השופט (או השופטים) בסופו של משפט, בבית משפט או בבית דין, בסוגיה שהובאה למשפט לפניו. את פסק הדין ניתן לתת בקצרה וללא נימוקים, או כמסמך מפורט, המכיל את טענות הצדדים ואת שיקוליו של השופט בהגיעו להכרעתו. פסקי דין יכולים להוות תקדים בנסיבות מסוימות, ולכן יש חשיבות לפומביותם ולפרסומם. מכלול פסקי הדין נקרא פסיקה, והוא מפורסם במספר קבצים, על פי הערכאה והעניין, ועם התפתחות המחשוב, במאגרי מידע באינטרנט. במשפט פלילי מחולק פסק הדין להכרעת דין המתייחסת להרשעה או לזיכוי הנאשם, ולגזר דין בו נקבע עונשו של הנאשם אם אכן הורשע. אלו יכולים להינתן בשני מסמכים נפרדים, שלעתים יכולים לחלוף חודשים בין פרסומם. פסק דין ניתן לרוב לערעור היכול לתקוף את ההכרעות המשפטיות שעמדו בבסיסו. כן ניתן לבטל פסק דין אם ניתן בהיעדר צד אחד, וזאת על פי שיקול דעת בית המשפט, ועל פי הסיבות שהביאו להיעדרו של הצד מן הדיון מלכתחילה. מבנה פסק הדין פסק הדין יכול להיות מסמך ארוך ומנומק, המסכם את ההליך המשפטי, שהיה לעתים ארוך למדי (שנים אחדות, במקרה הקיצוני), אך לרוב הוא מסמך קצר בן כעמוד. בחלק ניכר מן המקרים אין הנתבע מגיש כתב הגנה, ולכן מציין פסק הדין בפשטות כי הנתבע הוזמן כדין להגיש הגנתו, אך לא עשה כן, ולכן מוענקים לתובע הסעדים שביקש בכתב התביעה. במקרים אחרים מגיעים הצדדים להסכם פשרה המוגש לבית המשפט, ופסק הדין קובע רק כי בית המשפט מאמץ את הפשרה, ונותן לה תוקף של פסק דין. במקרים אחרים מבקשים הצדדים כי בית המשפט יכריע ביניהם על דרך הפשרה, כפי סמכותו על פי סעיף 79 א (א) לחוק בתי המשפט, ובמקרה זה מוסמך לעתים בית המשפט לפסוק את דינו מבלי לנמק, והוא אך מציין כי לאחר שמיעת נימוקי הצדדים הגיע למסקנה זו או אחרת. אלו הם רוב המקרים בהם ניתן פסק דין, ופסק דין ארוך ומנומק הוא החריג. אם ניתן פסק דין ארוך ומנומק, הוא מביא בתחילתו את עמדות הצדדים, כפי שהוצגו בפני בית המשפט, ואת תמצית העדויות והראיות שהוצגו. עיקרו של פסק הדין הוא ניתוח משמעותן של העדויות והראיות, עד לתוצאה המשפטית המתבקשת מהן. בדין שבו יושבים שופטים אחדים, אחד השופטים כותב את עיקר פסק הדין, והאחרים מצטרפים אליו, לעתים תוך מתן תוספות משלהם. כאשר יש חילוקי דעות בין השופטים, כל שופט שיש לו דעה משלו כותב אותה בפסק הדין, וההכרעה היא על-פי דעת הרוב. פסק דין בערכאה ראשונה עוסק גם במהימנותן של העדויות שהובאו בפני בית המשפט. ערכאת ערעור מקבלת בדרך כלל את קביעתה של הערכאה הראשונה בסוגיות אלה, מפני שהעדויות והראויות אינן מוצגות בפניה מחדש, ועיקר פסק הדין עוסק בניתוח משמעותן של העדויות והראיות, תוך קבלת קביעותיה של הערכאה הקודמת או דחייתן. פסק דין יכלול את שמה של הערכאה בה ניתן, את מספר ההליך באותה ערכאה, את שמו של השופט שנתן את פסק הדין, את שמם ופרטיהם של הצדדים ובאי כוחם, את הכותרת "פסק דין", ואת התאריך בו ניתן פסק הדין ובו הודע, ואם הדבר היה בנוכחות הצדדים או בהיעדרם. אם פסק הדין נוגע למקרקעין על בית המשפט לציין תיאור מפורט של המקרקעין שבנדון, על מנת לאפשר את ביצועו של פסק הדין. זיהוי פסק דין לכל פסק דין ניתן זיהוי ייחודי, המאפשר להתייחס אליו בפסקי דין מאוחרים יותר, במאמרים משפטיים וכדומה. לזיהוי מבנה קבוע, ונסביר אותו לפי הדוגמה הבאה (שהיא אחד מפסקי הדין החשובים ביותר שניתנו בישראל, פסק דין שהחל את המהפכה החוקתית): ע"א 6281/93 בנק המזרחי המאוחד נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מט (4) 221. סוג הדיון ראשי התיבות (בדוגמה שבפנינו ע"א) שבתחילת זיהוי פסק הדין מציינים את סוג הדיון: א"ב - אישור בחירות. 18

בג"ץ - בית המשפט הגבוה לצדק. ב"ש - בקשות שונות. בש"א - בקשה שונה - אזרחי. בש"פ - בקשה שונה - פלילי. בשג"ץ - בקשות שונות בג"ץ. ד"נ - דיון נוסף. דנ"א - דיון נוסף אזרחי. דנג"ץ - דיון נוסף בג"ץ. דנ"פ - דיון נוסף פלילי. ע"א - ערעור אזרחי. ע"ב - ערעור בחירות. עמ"מ - ערעור מעצר מינהלי. ע"פ - ערעור פלילי. ת"א - תיק אזרחי. ת"פ - תיק פלילי. מספר ההליך - (בדוגמה שבפנינו 6281/95): לכל הליך משפטי יש מספר, באמצעותו ניתן לזהותו ולמצוא את התיק בארכיון בית המשפט, או במערכת הממוחשבת של בתי המשפט. בעבר, היה נהוג הפורמט של שם הערכאה בה מדובר, מספר ההליך ומספר השנה, כך למשל: ת"א (שלום י-ם) - 6679/05 תיק אזרחי מספר 6679 בשנת 2005 שנדון בבית משפט השלום בירושלים. ת"פ (מחוזי ת"א) - 6679/05 תיק פלילי מספר 6679 בשנת 2005 שנדון בבית המשפט המחוזי בתל אביב. החל משנת 2008 פועלת מערכת ממוחשבת בשם "נט המשפט", בה ניתן מספר אחיד לכל התיקים לפי פורמט שונה. הסיווג לפי סוג ההליך אינו קיים עוד, והמספר ניתן בפורמט המציין את מספר התיק במערכת נט המשפט, והחודש והשנה בהם נפתח. כך, למשל, תיק מס' 1234-01-10 הוא תיק מס' 1234 שנפתח בינואר 2010. התיק יכול להיות אזרחי או פלילי, ויכול להיות בכל ערכאה שהיא, שלום או מחוזי, בכל מקום בו פועלת המערכת. הצדדים לבו של הזיהוי הוא שמות הצדדים, המופרדים זה מזה בציון "נ'", קיצור המילה "נגד". בדוגמה שלפנינו, הצדדים הם "בנק המזרחי המאוחד נ' מגדל כפר שיתופי". בדרך כלל מופיעים הצדדים בשמותיהם המלאים, אך לעתים נשמרת אלמוניות שני הצדדים, או אחד מהם, והזיהוי ניתן באמצעות ראשי תיבות השם, או בכינויים כגון "אלמוני", "פלוני" (ראו דוגמה). אלמוניות זו ניתנת כאשר נדרשת הגנה למי שעלול להיפגע מפרסום שמות הצדדים, כגון ילדי בני הזוג במשפט גירושין. 19

ערעור ערעור הוא הליך במשפט, שבמסגרתו אחד הצדדים לדיון (או שני הצדדים), שאינו מסכים עם פסק הדין, הכרעת הדין, גזר הדין, או החלטה אחרת, פונה לערכאה גבוהה יותר, על-מנת שתדון פעם נוספת בעניינו, ותשנה את הפסיקה. במערכת בתי המשפט בישראל, נקבעו ערכאות הערעור בחוק בתי המשפט נוסח משולב, ערכאות ערעור אלה הן כדלקמן: תשמ"ד- 1984. על פסק דין של בית משפט השלום ניתן לערער בפני בית משפט מחוזי. על פסק דין של בית משפט מחוזי ניתן לערער בפני בית המשפט העליון (אך אם פסיקתו של בית המשפט המחוזי ניתנה בשבתו כערכאת ערעור, יש להגיש תחילה לבית המשפט העליון בקשת רשות ערעור, ורק אם זו מאושרת מתקיים דיון בערעור). גם בבתי הדין נקבעו ערכאות ערעור: על פסק דין של בית דין לעבודה ניתן לערער בפני בית הדין הארצי לעבודה. על פסק דין של בית דין רבני ניתן לערער בפני בית הדין הרבני הגדול לערעורים. על פסק דין של בית דין צבאי מחוזי ובית משפט צבאי מחוזי ניתן לערער בפני בית הדין הצבאי לערעורים ובית המשפט הצבאי לערעורים, בהתאמה. בכל אחד מבתי דין אלה, למעט בית הדין הצבאי ובית המשפט הצבאי לערעורים, לא ניתן לערער על פסק הדין של הערכאה העליונה, אך במקרים חריגים ניתן לעתור לבג"ץ כנגד בית הדין, ולמעשה מהווה הדיון בעתירה זו מעין ערעור. על פסקי הדין של בית הדין הצבאי ובית המשפט הצבאי לערעורים ניתן לערער ברשות לבית המשפט העליון. בקשת רשות ערעור כאשר פסיקתו של בית המשפט המחוזי ניתנה בשבתו כערכאת ערעור, כדי לערער עליה יש להגיש תחילה לבית המשפט העליון בקשת רשות ערעור, ורק אם זו מאושרת מתקיים דיון בערעור. בגישה זו, לפיה כל עניין המובא בפני בית המשפט ראוי להיות נדון בפני שתי ערכאות, ולא יותר מכך. 20

התפתחות חקיקתית היסטורית המשפט הפלילי בישראל הקודקס הראשון שהגדיר את המשפט הפלילי בארץ ישראל היה קודקס פלילי עות'מאני, שהושפע מתערובת של חוק מוסלמי וקודקס צרפתי. ב- 1936 ביטלו הבריטים את הקודקס הפלילי העות'מאני, והכניסו לתוקף את פקודת החוק הפלילי- 1936, המבוססת על המשפט הפלילי האנגלי. עם הקמת מדינת ישראל נקבעה המשכיות לחוק שהיה קיים ערב הקמת המדינה בס' 11 לפקודת סדרי השלטון והמשפט. מאז הקמת המדינה נעשו בחוק הפלילי תיקונים לא מעטים, ורובם נעשו - לא בחלק הכללי - אלא בחלק הספציפי של פקודת החוק הפלילי. בחלק הכללי הוחלף פרק הענישה, ולפעמים בוטלו עונשים מסוימים והוספו חדשים. בשנת 1977 ערכה ועדת חוקה חוק ומשפט של הכנסת את פקודת החוק הפלילי מחדש, וביצעה קודיפיקציה לדיני העונשין, ושילבה בה את כל התיקונים, ויצרה את חוק העונשין, התשל"ז- 1977, שהוא נוסח חדש ונוסח משולב של החקיקה שקדמה לו. חוק העונשין המשיך לעבור שינויים רבים, הן מפאת היקפו והן מפאת רגישות הנושאים שהוא עוסק בהם. בשנת 1994 נכנס לתוקף תיקון 39 לחוק העונשין, שהוא התיקון המרכזי לחוק, אשר החליף את כל החלק הכללי לחוק העונשין (סעיפים 1-34 לחוק בוטלו, ובמקומם נכנסו סעיפים חדשים). עקרונות דיני העונשין עקרון החוקיות: קובע כי אין עבירה ואין עונש אלא בחוק או על-פי חוק או מכוח חוק. עקרון זה מוצא ביטויו בסעיף 1 לחוק העונשין ונגזר מחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. עקרון אי ענישה למפרע: חיקוק היוצר עבירה לא יחול על מעשה שנעשה לפני יום תחילתו; חיקוק הקובע לעבירה עונש חמור מזה שנקבע לה בשעת ביצוע העבירה, לא יחול על מעשה שנעשה לפני תחילתו. עקרון היסוד העובדתי Reus=) :(Actus קובע כי אין להטיל אחריות פלילית על אדם אלא אם ישנו יסוד פיזי של התנהגות פלילית, משמע סכנה של ממש לאינטרס הציבורי. לא די בכוונה פלילית, או מחשבה פלילית כדי להטיל אחריות פלילית - ויש צורך, קודם כל, בהתנהגות פלילית. לפיכך, אין מטילים אחריות פלילית על מידה מינימלית של פגיעה באינטרס הציבורי, ואין מענישים על כוונות בלבד ועל מחשבות בלב אדם בלבד (לבד מביטחון המדינה, כגון רצון לבגוד וכדומה). עבירות: עבירות יכולות להיות ב- "מעשה" או ב- "מחדל" מעשה הינו מעשה אקטיבי המפר את החוק. מחדל הינו הפרת חובה חוקית או חובה על פי חוזה באמצעות אי עשייה. סיווג העבירות לפי חומרתן: בחוקי מדינת ישראל מסווגות העבירות לשלוש דרגות חומרה, על פי סימן ה' לחוק העונשין: "פשע" - עבירה שנקבע לה עונש מרבי חמור ממאסר לתקופה של שלוש שנים; "עוון" - עבירה שנקבע לה עונש מאסר מרבי לתקופה העולה על שלושה חודשים ושאינה עולה על שלוש שנים; ואם העונש הוא קנס בלבד קנס העולה על שיעור הקנס שניתן להטיל בשל עבירה שעונשה הוא קנס שלא נקבע לו סכום; "חטא" - עבירה שנקבע לה כעונש מרבי מאסר לתקופה שאינה עולה על שלושה חודשים, ואם העונש הוא קנס בלבד קנס שאינו עולה על שיעור הקנס שניתן להטיל בשל עבירה שעונשה הוא קנס שלא נקבע לו סכום. 21

אין עבירה ללא אשמה: על מנת להטיל אחריות בפלילים יש צורך שההתנהגות תשא 'אשמה פלילית', הכוללת 4 רכיבים מצטברים, שחובה שיתקיימו במלואם. בהיעדר אחד מהמרכיבים - העושה פטור מאחריות פלילית: אחריות אישית: כל אדם נושא באחריות אך ורק על חטאו האישי, ואין אחריות קולקטיבית. עם זאת, הרחבת האחריות הפלילית אל מעבר למבצע העיקרי של העבירה מתעוררת כשהתנהגות של מספר בני אדם פוגעת באופן ממשי באינטרס הציבורי - כגון: השותף לדבר עבירה, המשדל, המשלח, המסייע, בעלי מניות בתאגיד עבריין. כשרות פלילית: הכוונה לאדם בגיר שיש לו חופש בחירה ויכול לשאת באשמה פלילית. אין אחריות פלילית בהיעדר הכושר, ולו המינימלי, לבחירה חופשית. כך למשל, הפועל ללא הכרה ומתוך אוטומטיות, או קטין, או חולה נפש, אינם נושאים באחריות פלילית משהדין מייחס להם אי-כושר לבחור בדרכי התנהגות חלופיות. מבחינים בין מי שנשלל ממנו חופש הבחירה באופן מוחלט (הפועל באיבוד הכרה) למי שנשלל ממנו חופש הבחירה באופן יחסי (אדם הפועל בכורח אילוץ וכדומה). היסוד הנפשי Rea=) :(Mens ככלל, על מנת שתוטל אחריות פלילית, נדרש 'יסוד נפשי' להרשעה בעבירה. היסוד הנפשי הנדרש בכל עבירה משתנה, ויכול להיות מסוג "מחשבה פלילית" לסוגיה ('מודעות', 'כוונה', 'פזיזות' או 'קלות דעת') או מסוג 'רשלנות'. החריג הוא 'עבירות קפידה' (המכונות גם 'עבירות אחריות חמורה') בהן לא נדרש יסוד חיובי של מחשבה פלילית. סייגים לאחריות הפלילית: גם אם התביעה תוכיח את כל רכיבי העבירה מעבר לספק סביר, עדיין המחוקק מוכן להתחשב בנסיבות מסוימות, שתשמשנה לנאשם הגנה מפני הטלת אחריות בפלילים. במקרים אלה, נושא הנאשם בנטל ההוכחה לכל רכיבי הגנתו - אך להבדיל מהתביעה - די לו כי יטה את הכף. ואלה מספר הגנות מוכרות בדין מפני הרשעה בפלילים: 'הגנה עצמית' : היא טענה של נאשם לפיה הינו טוען - שעל אף שביצע עבירה (למשל: תקיפה), והיו לו אפשרויות בחירה, והייתה מחשבה פלילית - עשה את אשר עשה מתוך התגוננות עצמית, להציל עצמו מפני הקמים עליו. 'כורח': הינה טענת נאשם כי פעל תחת איום ששלל ממנו בפועל את הברירה, חרף התקיימות כל יסודות העבירה האחרים. 'צידוק' : הינה טענת הגנה של נאשם - אשר ביצע עבירה - אך זאת עשה בשל חובת ציות לפקודה בנסיבות מסוימות. חזקת החפות מפשע: עקרון עתיק יומין לפיו חשוד, ואף נאשם, בפלילים, זכאי הוא, וחף-מפשע, כל עוד לא הוכחה אשמתו. עקרונות נגזרים מעקרון יסוד זה הם: כי על התביעה הכללית רובץ נטל ההוכחה להוכיח את כל יסודות האחריות הפלילית של הנאשם, באמת מידה מחמירה של מעבר לספק סביר, על מנת שיוטל קלון פלילי. 22

משפט מנהלי המשפט המנהלי הוא תחום במשפטים המסדיר את פעולותיהן של רשויות המנהל הציבורי השונות - שירות המדינה, רשויות מקומיות וכדומה. תחום משפט זה מחולק למספר קטגוריות: מבנה המינהל סמכויות המינהל דרך הפעלת הסמכויות (ההליך המנהלי) שיקול הדעת המנהלי הפיקוח על הרשות המנהלית התפיסה המדריכה את המשפט המנהלי היא תפיסת גופי המנהל כנאמני הציבור - ולכן מוטלות עליהם חובות מוגברות באשר ליחסן לאזרחים, שאינן מוטלות באופן רגיל על גופים פרטיים. עקרון חוקיות המנהל עקרון חוקיות המנהל הוא עקרון מן המשפט המינהלי והמשפט הציבורי. משמעותו היא שהרשות מוסמכת לפעול רק מכוח הסמכה מפורשת בחוק או מכוחו, וכל מה שאינו מותר לה על פי הדין - אסור לה. לגבי הפרט בחברה חל עיקרון זה באופן הפוך - עקרון בסיסי בדיני עונשין קובע כי לאדם נתונה החירות לעשות כל דבר שלא נאסר במפורש בחוק. פעולה של הרשות השלטונית ללא הסמכה מפורשת בחוק היא חריגה מסמכות: קרי פעולה לא חוקית. רשות ציבור המחזיקה בשררה יכולה ורשאית לפעול רק - ואך ורק - מכוח הסמכה שבחוק. אין לו לשלטון אלא מה שקנה בחוק. תפיסה זו נועדה להגן על זכויות אדם ולשמר את עקרון שלטון החוק וחירויות הפרט, ולהגביל את כוחו של השלטון והמינהל הציבורי. תפיסה זו הפוכה לתפיסות שלטוניות אחרות, שהיו רווחות יותר בעבר, הגורסות כי השלטון עומד מעל לחוק, או כי דברו של השליט הוא-הוא החוק, תפיסה שגולמה בין היתר בדבריו של המלך לואי ה- 14 מצרפת - "המדינה זה אני". לעקרון חוקיות המינהל מספר כללי משנה: האיסור על חקיקה למפרע - רטקרואקטיביות: ככלל, החוק לא יקנה לרשות להטיל חיובים על האזרח באופן רטרואקטיבי, ולא יקבע תחולה רטרואקטיבית של עבירות פליליות, אלא אם נאמר כך במפורש בחוק, משיקולים ראויים ובאופן מידתי. קביעות רטרואקטיביות עלולות לפגוע בזכויות הפרט ובאינטרס ההסתמכות שלו. במשפט הפלילי מתבטא כלל זה באימרה "אין עונשין אלא אם מזהירין". שוויוניות: הואיל והרשות פועל על פי חוק, וכל האזרחים כפופים לחוק - באופן שווה והוגן כלפי כל האזרחים, ללא הפליה. על הרשות להחיל את החוק - פומביות החוק - פרסום: שאחרת אין להם תוקף. הסדרי חוק ודין החלים על הכלל חייבים להתפרסם ולהיות נגישים וידועים בהירות וודאות בניסוח החוק: על איסורים המוטלים על האזרחים להיות בהירים וחד משמעיים. שאיסור פלילי עשוי להתשמע לשתי פנים - יש להעדיף את הפרשנות המקילה עם האזרח. ככל 23

משפט אזרחי משפט אזרחי הוא שם כולל למספר ענפים במשפט, העוסקים במערכות היחסים שבין גופים אזרחיים, פרטיים או ציבוריים, או במערכות היחסים שבין גופים אזרחיים וגופים ציבוריים. ענפים מרכזיים במשפט האזרחי דיני החוזים, אשר עוסקים בהתחייבויות והסכמים בין פרטים; דיני הנזיקין, אשר עוסקים בנזקים שגרמו פרטים זה לזה; דיני המשפחה, אשר עוסקים בסוגיות של נישואין, גירושים ודאגה לילדים; דיני הקניין, אשר עוסקים בבעלות וזכויות רכוש; ומשפט בינלאומי פרטי, אשר עוסק בסוגיות בהן מעורב גורם משיטה משפטית זרה. בנוסף, המשפט האזרחי מתנהל עפ"י סדרי דין שונים מאלו המאפיינים את המשפט הפלילי, ולכן הוא מכיל גם הוראות דין פרוצדורליות. המשפט האזרחי בישראל עם קום המדינה אומץ המשפט המנדטורי שחל בארץ עד אז. המשפט האזרחי התבסס בעיקר על פקודות מנדטוריות (כמו פקודת הנזיקין, שבשימוש גם כיום) ועל חקיקה עותומנית (שרוכזה בעיקר במג'לה). החל מסוף שנות החמישים פתחה הכנסת במפעל חקיקה אזרחית ענף, שתחילתו בחקיקת חוק ההתישנות והסתיים בחקיקת חוק חוזה ביטוח. חקיקה זו, בצירוף הוראות חוק יסודות המשפט והחוק לביטול המג'לה, ניתקה את הקשר הפורמלי בין המשפט האזרחי של מדינת ישראל עם המשפט המנדטורי והמשפט העותומאני שקדמו לו. החקיקה הישראלית האזרחית התאפיינה בריבוי חוקים, שעסקו בתחומים ובסוגיות נפרדות (אחריות למוצרים פגומים, חוזה ביטוח, חוזה קבלנות וכו'). לאורך השנים נמתחה על החקיקה האזרחית ביקורת, שהחוקים השונים מתאפיינים באידיאולוגיה לא אחידה, אשר מובילה להסדרים משפטיים לא קוהרנטיים. לכן, החל משנת 1986 החלה עבודה מאומצת במשרד המשפטים להכנת קודקס אזרחי אחד, שיאגד את כל החקיקה האזרחית הישראלית. הקודקס האזרחי הוגש בשנת 2006 והוא נקרא "הצעת חוק דיני ממונות". 24

רשומות "רשומות" הוא העיתון הרשמי של מדינת ישראל, בו מתפרסמות מעת לעת הודעות רשמיות שונות וכן נוסח החקיקה בישראל, עם היווצרה (בראשית ימי המדינה נקרא פרסום זה "עיתון רשמי", ובחוק המעבר, התש"ט- 1949 שונה שמו ל"רשומות"). פרסום "רשומות" הוא הכלי העיקרי של מדינת ישראל למסירת הודעות לציבור. ככל שהדבר נוגע לחקיקה, משמש הפרסום ב"רשומות" גם ליישום פורמלי של כלל הפומביות, הקיים בכל שיטות המשפט, לפיו על החקיקה להיות גלויה. קובצי ה"רשומות" מודפסים על ידי המדפיס הממשלתי, ומופצים למוסדות השלטון ולמנויים - ביניהם יימצאו בדרך כלל עורכי דין, ואנשים ומוסדות שלהם עניין בפרסומים הרשמיים. בשנת 2005 נחנך אתר האינטרנט של "רשומות" ומאז הוא מתעדכן באופן שוטף. תכולת הרשומות ב"רשומות" נכללים קבצים אחדים (שני הראשונים שבהם מתפרסמים באופן שוטף גם באתר הכנסת): ספר החוקים: בו מתפרסמים חוקים שאושרו באופן סופי בכנסת; הצעות חוק: בו מתפרסמות הצעות חוק שהונחו על שולחן הכנסת ודברי הסבר הנוגעים להן.הקובץ מחולק החל משנת 2003 לשני קובצי-משנה: הצ"ח הממשלה והצ"ח הכנסת. קובץ התקנות: בו מתפרסמת חקיקת משנה: תקנות, צווים וכללים; ילקוט הפרסומים: בו מתפרסמות הודעות מנהליות של מוסדות המדינה, בהתאם לסמכויות שהוענקו להם בחקיקה ובחקיקת משנה. קובץ התקנות - חיקוקי שלטון מקומי: בו מתפרסמים חוקי-עזר של הרשויות המקומיות, הנחשבים גם הם כחקיקת משנה החייבת בפרסום. קובץ התקנות - שיעורי מכס, מס קניה ותשלומי חובה: בו מתפרסמים שיעורי מס. כתבי אמנה: בו מתפרסמים כתבי אמנה בין מדינת ישראל למדינות וארגונים בינלאומיים שונים, הפרסום נעשה בעברית ובשפה ההדדית של האמנה; יומן הפטנטים והמדגמים: בו מתפרסמים הפטנטים והמדגמים שנרשמו על ידי רשם הפטנטים. יומן סימני המסחר: בו מתפרסמים סימני מסחר שנרשמו על ידי רשם סימני המסחר. דיני מדינת ישראל - נוסח חדש: בו מתפרסם נוסח חדש לפקודות שנחקקו בתקופת המנדט (צבעו אדום, יצא לאחרונה בשנות ה- 80 ). דיני מדינת ישראל - הצעת נוסח חדש: בו מתפרסמת הצעה לנוסח חדש לפקודות שנחקקו בתקופת המנדט (צבעו ירוק, יצא לאחרונה בשנות ה- 80 ). הצעות חוק חוק מתחיל את חייו בצורה של הצעת חוק, המתפרסמת ב"רשומות" בקובץ "הצעות חוק". בנוסף לנוסח החוק המוצע נכללים בפרסום זה דברי הסבר המציגים את המטרות של החוק המוצע ואת העקרונות שהנחו את המציע בניסוחו. כמו כן מצוינים בהצעת החוק פרטי המציע: הצעת חוק עשויה להיות מטעם הממשלה, מטעם ועדה של הכנסת או מטעמו של חבר-כנסת יחיד (או ח"כים אחדים). 25